［設問２］
第１ 実況見分証書全体について
１ 伝聞法則（３２０条１項）の適用により原則として証拠能力を欠く「証拠」とは、要証事実との関係で内容の真実性が問題となる原供述を含んだ書面または供述証拠をいうと解する。なぜなら、原供述の知覚・記憶・叙述の各過程に誤りが入っていないかにつき反対尋問（憲法３７条２項）などの信用性テストができず、誤判のおそれが大きいからである。
本件の実況見分調書（以下「本件調書」という）は、捜査官Pが五官の作用で認識した内容を、口頭の報告に代えて書面で報告するものであり、報告内容の真実性が問題となる。故に、本件調書は伝聞証拠であり、原則として証拠能力を欠く。甲の弁護人の同意（３２６条１項）がない本件にあっては、３２１条３項の伝聞例外が認められるかが問題となる。
２ ３２１条３項が、３２１条１項３号と比べて緩やかに伝聞例外を認めている根拠は、検証の結果は複雑多岐であり口頭報告よりも書面報告の方が正確に情報の伝達ができること、および、訓練を受けた捜査官によりされているので信用性が担保されていることにある。実況見分は、検証を任意捜査の形で行っているものに過ぎないから、この根拠が妥当する。そこで、実況見分調書も「検証の結果を記載した書面」（３２１条３項）に包含されると解する。
３ したがって、Pが本件調書を「真正に作成」したことを「証言」すれば、本件調書全体の証拠能力は認められる（３２１条３項）。
第２ 各別紙について
１ 本件調書の立証趣旨は、「①犯行状況及び②Wが犯行を目撃することが可能であったこと」である。甲は犯行について一貫して黙秘していることから、検察官は、別紙１により①を直接証明することで、公訴事実記載の犯罪事実が実際に起こったことを立証する意図があると考える。また、本件犯行時刻は夜１０時と辺りが暗い時間帯であったことから、別紙２により②を証明することで、重要目撃者であるWが犯行を目視できたことを証明し、Wを証人申請する意義とその証言の信用性を立証する意図があると考える。故に、本件調書の要証事実は、別紙１が①、別紙２が②である。
２ 別紙１について
別紙１のWによる指示説明・写真部分（動作による供述）は、各原供述の内容が真実であるとしてはじめて①が立証される関係にあるから、原供述の内容の真実性が問題となる。故に、伝聞証拠であり、原則として証拠能力を欠く。そして、Wの指示説明部分は、Wが生存しており供述不能の要件を欠く以上、３２１条１項３号の伝聞例外が満たされる余地もなく、やはり証拠能力を欠く。
別紙１の写真部分については、たしかに、撮影と現像が機械的に処理されており各供述過程に誤りが入る余地がないから、再現者である捜査官２名の署名・押印は不要である。しかし、犯人役・被害者役の捜査官２名はWの説明を聞き再現をしているので、捜査官２名がWの説明を正確に認識し表現しているのか、その供述過程が問題となる。この供述過程につき、捜査官２名は供述不能ではないから、３２１条１項３号の伝聞例外を満たす余地はなく、写真部分も証拠能力を欠く。
３ 別紙２について
⑴ Wの「私が犯行を目撃した時に立っていた場所はここです。」という指示部分
この部分は、捜査官ではない第三者たるWの指示説明であり、別途３２１条１項３号の伝聞例外が認められない限り、証拠能力が認められないのではないかが問題となる。
上述のように、訓練を受けた捜査官の書面報告であるから緩やかに伝聞例外を認めたという３２１条３項根拠は、本来、訓練を受けていないはずの第三者が実況見分現場でした事件に関する供述（現場供述）について妥当しないから、これが伝聞証拠であるとすると、別途３２１条１項３号の伝聞例外が認められない限り証拠能力は付与されないはずである。もっとも、第三者の指示説明が、捜査官が実況見分対象を特定するためにされた場合は（現場指示）、捜査官が現場指示を補助にして実況見分をしたという限りで捜査官の書面報告と一体とみることができる。したがって、３２１条３項の伝聞例外を満たせば証拠能力が認められると考える。
本件をみるに、このWの指示部分は、Pに対して犯行目撃地点を教えることにより見分対象を特定することを目的としてされたものである。これを補助にしてPは実況見分を実施しており、このWの指示部分はPの本件調書による書面報告と一体とみることができる。
よって、上述のように３２１条３項の要件が満たされているから、このWの指示部分の証拠能力は認められる。
⑵ 写真部分とWの「このように、犯行状況については、私が目撃した時に立っていた位置から十分に見ることができます。」という説明部分
これらの各部分は、Pが見分対象を特定した後に説明・撮影されたものであり、現場指示ではなく、現場供述である。そこで、要証事実との関係でこれらの各部分の内容の真実性が問題となるのであれば、別途３２１条１項３号の伝聞例外が認められない限り、証拠能力が認められない。
本件をみるに、別紙２の要証事実である②は、要するに、Wが本件犯行を目撃できたのかという物理的可能性である。そして、これら各部分は、犯行当時Wが実際にこの地点で犯行を目撃していたという供述内容を度外視しても、夜１０時に街灯があり８メートル離れた状況である当時の暗さ・距離において、Wは犯行を目撃することが物理的に可能であったという意味で、②を証明することができる。
したがって、要証事実との関係でこれらの各部分の内容の真実性が問題とならず、非伝聞であり、証拠能力が認められる。