［設問2］
第1 前提となる捜査の適法性
⒈ おとり捜査
（略）
⒉ 会話録音
（略）
第2 伝聞証拠
⒈ 本件捜査報告書は、①甲・乙・丙による供述過程、②ICレコーダーによる供述過程、③Kによる供述過程の3つが重なっている。本件捜査報告書が伝聞証拠にあたれば、原則として証拠能力が認められず（320条1項）、弁護人の同意（326条1項）のない本件にあっては、他の伝聞例外を検討する必要がある。
⒉ Kによる供述過程
まず、本件捜査報告書全体は、Kによる口頭の報告に「代えて書面を証拠」（320条1項）とするものであるから、原則として証拠能力がない。もっとも、本件捜査報告書は、KがICレコーダーの音声を五官の作用で認識したものを書面により報告するものであるから、「検証の結果を記載した書面」に包含され、321条3項の伝聞例外をみたせば 、例外的に証拠能力が認められる。
⒊ ICレコーダーによる供述過程
次に、ICレコーダーは、甲乙間・甲丙間の会話部分、および、乙の説明部分を録音したものであるところ、この供述過程は、機械的に処理されており、知覚・記憶・叙述の各過程に誤りが入らないから、伝聞法則の適用はない。
⒋ 甲・乙・丙による供述過程
⑴ 伝聞法則が適用される「証拠」（320条1項）とは、公判廷外の供述（原供述）を内容とする供述または書面であって、要証事実との関係で原供述の内容の真実性が問題となる証拠をいうと解する。なぜなら、供述証拠は、知覚・記憶・叙述の各過程に誤りが入り易く、誤判を防止するために、反対尋問などの信用性のチェックをする必要があるが、伝聞証拠の原供述部分にはこのチェックが及ばないからである。
⑵ア 本件捜査報告書の立証趣旨（刑事訴訟規則189条1項）は、「甲乙間の本件けん銃譲渡に関する❶甲乙間及び❷甲丙女間の会話の存在と内容」である。❶と関係する原供述は、甲乙間の会話部分（資料1項の⑴および2項の⑴）と、乙の説明部分（資料1項の⑵および2項の⑵）であり、❷と関係する原供述は、甲丙女間の会話部分（資料3項）である。
イ 本件で、甲は、けん銃2丁の譲渡罪で起訴されているところ、その主要事実は、(ⅰ)犯人が乙に対してけん銃2丁を譲渡したこと（犯罪事実の存在）、および、(ⅱ)犯人と被告人甲の同一性（犯人性）である。(ⅰ)については、乙の協力によるおとり捜査により、乙がけん銃2丁を譲り受けたという本件の経緯からして、これが認められることは明らかである。これに対して、(ⅱ)については、甲は一貫して否認している。そこで、検察官には、本件捜査報告書中の各原供述を立証し、これらを状況証拠とすることで、(ⅱ)を推認させる意図があると考える。
ウ(ア) そして本件では、前述のように、けん銃2丁の譲渡という犯罪事実の存在と譲受人は乙であることは明らかであるところ、ただ、その譲渡人が甲であるのかが判然とせず、争点となっている。原供述のうち甲乙間の会話部分は、甲が、けん銃譲渡がされた直前の時期に、譲受人乙と接触していたことを意味する。また、その会話は「物」や「回転」「1丁150万」「パクられても、所持で逃げようない」など、けん銃を想起させる言葉を交えた、譲渡罪の謀議行為そのものである。そしてこのようなやり取りの存在自体が立証されれば、(ⅱ)を経験則上推認することができる。
次に、原供述のうち甲丙女間の会話部分は、甲が丙女に対して代金の請求したという内容であるが、仮に甲が乙にけん銃2丁を譲渡した犯人でないのであれば、代金を要求する会話自体、存在することはないはずである。そこで、そようなやり取りの存在自体が立証されれば、経験則上(ⅱ)を推認することができる。
したがって、原供述のうち甲乙間・甲丙女間の会話部分の要証事実は「会話の存在」である。これとの関係で原供述の内容の真実性は問題とならないから、甲乙間・甲丙女間の会話部分は、非伝聞である。
よって、本件捜査報告書のうち甲乙間・甲丙女間の会話部分には、証拠能力がある。
(イ) これに対して、原供述のうち乙の説明部分は、乙による単独の供述にすぎないから、この部分のみでは甲の関与という契機を見出すことはできず、この存在自体を立証しても、経験則上(ⅱ)を推認することはできない。このまま立証趣旨に拘束されたのでは、およそ無意味な証拠に証拠能力を付与することとなってしまうおそれがあるから、実質的な要証事実を考える必要がある。そして、乙の説明部分の内容を立証すれば、これを状況証拠として、(ⅱ)を経験則上推認することができる。
したがって、乙の説明部分の要証事実は「説明の内容」である。これは、原供述の内容が真実であることを確定しなければ、立証がされたとはいえないから、乙の説明部分の内容の真実性が問題となっている。
よって、本件捜査報告書のうち乙の説明部分は伝聞証拠にあたり、原則として証拠能力がない。
⑶ 乙の説明部分は再伝聞であるが、複数の伝聞過程が問題となる場合でも、それぞれの伝聞過程につき伝聞例外の要件を満たす限り、証拠能力が認められると解する。そこで、「被告人以外の者」である乙の説明部分につき、321条1項3号の伝聞例外を検討する。
ア まず、乙は「死亡」している。
イ 次に、「犯罪の証明に欠くことができない」とは、その書面に記載された供述を証拠とするか否かによって事実認定に著しい差異を生じさせる可能性があるもの、をいう。
本件では、前述のように、甲乙間・甲丙女間の会話部分には証拠能力があるものの、肝心の「けん銃」という部分は聞き取れず、証拠とはなっていない。乙の説明部分を証拠とすることができれば、聞き取れなかった部分は「けん銃」であったことが判明し、(ⅱ)を推認することができるようになる。
したがって、原供述たる乙の説明部分を証拠とするか否かによって事実認定に著しい差異が生じるといえる。
ウ また、「供述が特に信用すべき状況の下にされたもの」すなわち絶対的特信状況とは、原供述当時に反対尋問などの信用性のチェックに匹敵する程度に信用できる状況があったこと、をいう。この特信状況の判断の際は、補助的に、供述の内容も考慮できると考える。
本件では、たしかに、甲と乙は対立している暴力団の組員同士であり強い敵意を抱いていたところ、両者の間に人的信頼関係はないから、乙が嘘を言う状況にあった可能性を否定することはできないとも思える。
しかし、乙の説明部分は、録音①②の直後にされており、記憶が鮮明な状況下でされたものである。また、その内容は直前の会話内容と整合するとともに、乙方でりんごの箱とともに発見されたけん銃２丁などの客観的状況とも整合することから、説明当時、乙は嘘をつくような状況にあったとはいえない。これは、乙が、2年前から交際し人的信頼関係があるといえる丙女に対して、警察に協力していることを打ち明けていることからも推認できる。
したがって、乙の説明当時、反対尋問などの信用性のチェックに匹敵する程度に信用できる状況があったといえ、絶対的特信状況が認められる。
エ よって、本件捜査報告書のうち乙の説明部分も、321条1項3号の伝聞例外の要件を満たすから、証拠能力がある。
⒌ 以上より、本件捜査報告書のうち全ての原供述について、証拠能力が認められる。